De la adjudicación


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La opinión emitida por el Tribunal Supremo en el caso A.A. R., ex parte, sobre el impedimento a que una mujer adopte a una niña hija de su pareja mujer sin que esta se desafilie, unido a la opinión disidente, pone de manifiesto las corrientes filosófico-jurídicas sobre el Derecho que se debaten, no tan solo en círculos jurídicos, sino en la sociedad en general. Independientemente de la posición que se tome en cuanto a la controversia específica del derecho de adopción por parejas homosexuales, me parece que la opinión invita a la reflexión sobre la función y finalidad de la adjudicación judicial.

Al final del día, la mayoría del Tribunal Supremo fundamenta su razonamiento jurídico, y el impedimento que supone el artículo 138 del Código Civil que requiere que la adopción sea por una persona de “distinto sexo al del padre o madre que lo ha reconocido como su hijo”, en su deferencia a la Rama Legislativa. Esta deferencia al texto de la ley esta, a su vez, predicado en la noción de que los tribunales deben autolimitarse en el ejercicio de la adjudicación en atención al principio constitucional de separación de poderes, y de pesos y contrapesos entre las tres ramas de Gobierno.

La llamada deferencia y ejercicio de autolimitación judicial implica dejar al ruedo político la determinación de cuáles deben ser las normas jurídicas que deben regir en nuestra sociedad. Así, podrá argumentarse que los tribunales en realidad defienden la voluntad popular según esta se exprese en los accidentados procesos legislativos que caracterizan nuestra democracia. Este conservadurismo judicial no necesariamente va unido a un tradicionalismo moral, aunque la más de las veces coinciden. No podemos perder de vista que al adoptar esta posición, su consecuencia es la de privilegiar a las mayorías electorales, la mas de las veces en perjuicio de los intereses de los individuos y los grupos minoritarios. En este contexto, la función de la carta de derechos de proteger los derechos fundamentales individuales de la soberbia de las mayorías queda tristemente a la vera del camino.

Es esta preocupación la que a mi juicio informa la opinión disidente de la minoría, la cual declararía la inconstitucionalidad del artículo 138 del Código Civil en tanto que le niega la igual protección de las leyes a una persona en atención a su orientación sexual. Hay que aclarar que al día de hoy no se ha reconocido constitucionalmente la orientación sexual como una clasificación sospechosa para fines de la igual protección de las leyes. El fundamento de esta posición esta predicada a su vez en que el Derecho como ciencia normativa debe responder a los cambios sociales, a las variaciones en los códigos de conducta que imperan en la sociedad, en protección de los percibidos derechos fundamentales que se van manifestando en el tiempo.

Este liberalismo judicial, de crear derechos por la vía interpretativa supone una arrogación de poderes predicadas en una dudosa metafísica histórica. Es precisamente con miras a domesticar ese afán oracular, que los tribunales han articulado toda una serie de principios hermenéuticos de adjudicación. La dificultad estriba, por supuesto, en que ningún principio hermenéutico resuelve una controversia, sino que tan solo justifica su determinación a posteriori. Decir que el Derecho debe ajustarse a los cambios sociales no es mucho decir. Inevitablemente el Derecho atiende las controversias que aquejan una sociedad, esa es su razón de ser. No obstante eso no implica de manera alguna cómo deben atenderse.

Por otro lado, merece atención la nueva posición asumida por la Procuradora General del Departamento de Justicia, quien en réplica a la moción de reconsideración de la parte peticionaria, señala que ahora favorece la adopción solicitada en tanto que ha habido un cambio de política pública. Esta posición supone que el Departamento de Justicia como portavoz de la Rama Ejecutiva tiene la potestad de modificar la política pública a su discresión, no obstante lo dispuesto en la ley. Hoy la controversia es sobre la adopción, mañana será otra. A riesgo de señalar lo obvio, en un modelo republicano y democrático de gobierno – no son sinónimos - la articulación de la política pública pasa por múltiples procesos de deliberación y legislación, no por fiats ejecutivos. Debe ser de honda preocupación que la rama de gobierno llamada a hacer valer las leyes opte por no hacerlo porque difiera en de ellas. Estas posturas erosionan el estado de derecho.

Sobra decir, que en toda sociedad habrá grupos que con mayor o menor fuerza y voluntad política se opondrán a los cambios normativos. La esencia de toda norma jurídica es el discrimen. Toda norma jurídica prohíbe o permite, favorece o desfavorece algo. La pregunta no es si la ley es discriminatoria; la pregunta es si la discriminación está avalada y fundamentada en los principios morales y legales que entendemos imperan en la sociedad, según definida y tutelada por las instituciones políticas y jurídicas creadas a tales fines. Ya lo decía lapidariamente Robert Jackson sobre los pronunciamientos del tribunal: “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”.

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